Identificación de normas ADPIC-plus sobre patentes en los Tratados de Libre Comercio de América Latina (página 2)

(a) el Tratado sobre el Derecho de Patentes
(2000);

(b) Arreglo de la Haya sobre el
Depósito Internacional de Diseños Industriales
(1999)(.)[4]".

La estipulación de una obligatoriedad de
adhesión acelerada a los tratados
internacionales relacionados con Propiedad
Intelectual de los cuales no eran signatarios, constituye
para los países que han negociado el TLC con EE.UU
una carga adicional que limita su soberanía. Hay que apuntar además,
que cualquier modificación que sufra cualquiera de esos
tratados o
convenios internacionales en el futuro obligaría al
país a ratificarla so pena de incurrir en incumplimiento
del TLC.

La adhesión a dichos tratados, no obstante lo
estipulado en las Disposiciones Generales, conlleva a la introducción de normas
sustantivas adicionales a las establecidas en el Acuerdo sobre
los ADPIC, como lo son por ejemplo, las contenidas en el Acta
1991 de la UPOV que incluye la protección de variedades
vegetales "descubiertas" y no sólo a las "creadas"; la
protección a todos los géneros y especies de
variedades en breves plazos y sin tener en cuenta las especies de
interés
nacional, entre otras obligaciones
cuyo análisis exceden los propósitos
generales del presente trabajo.

Para circunscribir el análisis a las disposiciones
específicas sobre patentes, examinamos en primer lugar lo
que se regula sobre la materia
patentable. El TLC versa: "Cada Parte otorgará
patentes para cualquier invención, sean de productos o de
procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre
que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean
susceptibles de aplicación industrial. Para los efectos de
este artículo, una Parte podrá considerar las
expresiones "actividad inventiva" y "susceptibles de
aplicación industrial" como sinónimos de las
expresiones "no evidentes" y "útiles"
respectivamente"[5].

El TLC reproduce una disposición similar del Acuerdo
sobre los ADPIC, con la diferencia que lo que aparece en
éste último como una nota al pie –lo referido
a asimilar las expresiones "no evidentes" y "útiles"- el
TLC lo incorpora al cuerpo principal del artículo. Sin
embargo el TLC refuerza esta disposición definiendo el
significado de "aplicación industrial" cuando estipula:
"Cada Parte proveerá que una invención
reclamada es susceptible de aplicación industrial si posee
una utilidad
específica, sustancial y
creíble[6]

El requisito de "aplicabilidad industrial" no es
sinónimo de "utilidad". El propósito de esta
obligación es conducir a los países a que concedan
patentes a todo tipo de invenciones con independencia
de que su reproducción no tenga "carácter industrial". Ello le ha permitido
a los Estados Unidos
conceder patentes sobre métodos de
negocio, métodos quirúrgicos y tratamiento de
personas, animales y
plantas, entre
otras.

En el siguiente articulado del TLC aparece lo siguiente:
"Nada en este Capítulo se entenderá como que
impide a una Parte excluir de la patentabilidad invenciones
según se establece en los Artículos 27.2 y 27.3 del
Acuerdo ADPIC. No obstante lo anterior, cualquier Parte que no
otorgue protección mediante patentes a las plantas a la
fecha de entrada en vigor de este Tratado, realizará todos
los esfuerzos razonables para otorgar dicha protección
mediante patentes. Cualquier Parte que otorgue protección
mediante patentes a plantas o animales a la fecha, o
después de la entrada en vigor de este Tratado,
deberá mantener dicha
protección"[7]. El TLC con Chile
específicamente, es todavía más directo en
su formulación cuando establece un período de 4
años desde la entrada en vigor del tratado para disponer
de protección mediante patentes para las plantas.

A nuestro juicio, la anterior disposición constituye
otra normativa ADPIC-Plus que lesiona abiertamente los intereses
de los países en desarrollo
latinoamericanos que están siendo Parte en los TLC con
EE.UU. Entre las flexibilidades que aparece en el Acuerdo sobre
los ADPIC, están las excepciones a la patentabilidad
contenidas en los párrafos 2) y 3) del artículo 27,
entre las que se incluye la excepción al patentamiento de
plantas. Sin embargo, en los TLC se está conminando a los
países a no tomar en cuenta dicha excepción y
más aún, a establecer rápidamente mecanismos
para la concesión de patentes a las plantas.

Otra norma que se establece en el texto del TLC
se refiere a que "(.) cada Parte establecerá que una
patente puede ser revocada o anulada únicamente por las
razones que hubiesen justificado el rechazo al otorgamiento de
una patente. Sin embargo, una Parte también podrá
establecer que el fraude, falsa
representación o conducta injusta,
podrá constituir la base para revocar o anular una patente
o considerarla inefectiva[8]

En el Acuerdo ADPIC no se establecen expresamente las causales
de revocación o anulación de una patente, dejando
abierta esta disposición a la legislación de cada
país, ADPIC solo se limita a disponer la posibilidad de
una revisión judicial de toda decisión de
revocación o de declaración de caducidad de una
patente. Sin embargo el TLC estipula de manera expresa las
razones de revocación o anulación, lo cual
constituye una normativa reforzada en relación a lo
establecido en el Acuerdo sobre los ADPIC.

Otra regulación en materia de patentes que se observa
en el texto del TLC cuya formulación puede considerarse
que excede lo establecido en el Acuerdo sobre los ADPIC es la
siguiente: "(.) si una Parte permite que una tercera persona use la
materia de una patente vigente para generar la información necesaria para apoyar una
solicitud de aprobación de comercialización de un producto
farmacéutico o químico agrícola, esa Parte
deberá garantizar que cualquier producto producido bajo
dicha autoridad no
será fabricado, utilizado o vendido en el territorio de
esa Parte con fines diferentes a los relacionados con la
generación de información para satisfacer los
requisitos para la aprobación de comercialización
del producto una vez que la patente haya expirado, y si la Parte
permite la exportación, el producto será
exportado fuera del territorio de esa Parte únicamente con
el fin de satisfacer los requisitos de aprobación de
comercialización de esa Parte[9]Esta
disposición impide el uso de los medicamentos
genéricos incluso luego de vencida la patente original. El
hecho de obstaculizar la producción y comercialización de
genéricos promueve el encarecimiento progresivo de los
medicamentos. Esta restricción implica un mayor control del
mercado de
medicamentos por las grandes transnacionales, dando preferencia
así a la protección de los intereses comerciales
por encima de los derechos de los usuarios y
ciudadanos.

Otro aspecto reforzado en el TLC con respecto a lo que se
estipula en el Acuerdo sobre los ADPIC es el siguiente: "Cada
Parte, a solicitud del titular de la patente, deberá
ajustar el término de la patente para compensar por
retrasos irrazonables en el otorgamiento de la patente. Para
efectos de este párrafo, un retraso irrazonable
deberá incluir al menos un retraso en la emisión de
la patente de más de cinco años desde la fecha de
presentación de la solicitud en el territorio de la Parte,
o tres años contados a partir de la fecha de la solicitud
del examen de la patente (.)". Además se establece
que: "Con respecto a cualquier producto farmacéutico
que esté cubierto por una patente, cada Parte
deberá prever una restauración del plazo de la
patente para compensar al titular de la patente por cualquier
reducción irrazonable del plazo efectivo de la patente
como resultado del proceso de
aprobación de comercialización relacionado con la
primera comercialización del producto en dicha
Parte"[10].

Lo anterior se traduce como una extensión adicional al
plazo de duración mínimo de 20 años de la
protección conferida por una patente, estipulado en la
normativa multilateral. Por medular, este punto merece una
insistencia: la protección de la patente (20 años)
empieza a regir a partir de la solicitud, -según se norma
en el Acuerdo sobre los ADPIC-; al aceptar lo negociado en el TLC
se está trasladando el inicio de la protección al
registro de la
patente. Esto se torna más grave en el caso de los
productos farmacéuticos, para los cuales se estipula
expresamente el alargamiento del plazo de la patente en el
supuesto de una demora del proceso de aprobación de la
comercialización.

En el Acuerdo sobre los ADPIC no se hace referencia alguna a
ajustar el término de la protección por razones de
retraso en los procesos de
concesión de las patentes o de autorización de la
comercialización para los productos farmacéuticos.
Por lo que se puede considerar esta disposición en el TLC
como otra norma ADPIC-plus.

Para concluir deseamos apuntar que, si bien los países
en desarrollo plantean su profunda preocupación por el
Acuerdo sobre los ADPIC, muchos de ellos han aplicado normas de
propiedad
intelectual en general y de patentes en particular, más
rigurosas que aquellas estipuladas en dicho Acuerdo, como se ha
demostrado en el examen realizado a los capítulos de
Propiedad Intelectual en los TLC analizados. Al respecto es
válido señalar que si bien el Acuerdo sobre los
ADPIC impone obligaciones a los Estados parte, también les
reconoce un margen de discrecionalidad en la
implementación de los estándares obligatorios, sin
embargo el desconocimiento de las flexibilidades y el modo de
utilizarlas han impedido que, en muchos casos, los países
puedan sacar provecho de ellas.

BIBLIOGRAFÍA

• 1. ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS DE LOS DERECHOS DE
  PROPIEDAD INTELECTUAL RELACIONADOS CON EL COMERCIO.
  Marrakech, Marruecos, 15 de abril de 1994.

• 2. CONVENIO DE PARIS PARA LA PROTECCION DE LA
  PROPIEDAD INDUSTRIAL. París, Francia, 1883.

• 3. FERNANDEZ, JOSÉ ANGEL. "Tratado de
  Libre Comercio Chile-USA", Centro de Estudios
  Latinoamericanos, Marzo, 2003.

• 4. HUERTA GONZALEZ, ARTURO. "Los tratados de
  libre comercio impulsados por EE.UU en América Latina
  y la profundización del subdesarrollo", Facultad de
  Economía de la UNAM, 2007.

• 5. OTERO GARCÍA-CASTRILLON, CARMEN.
  "Los derechos de patente en el ADPIC. Situación y
  debates actuales", Publicado en Noticias de la Unión
  Europea, vol. 241, 2005.

• 6. PASTOR BESOAIN, RAFAEL. "Aplicación
  de las flexibilidades establecidas en el Acuerdo ADPIC",
  Chile, 2006.

• 7. ROMERO CEVALLOS, MARCO. "ALCA y los
  Tratados de Libre Comercio, Significación
  histórica, alcances y desafíos para la
  integración andina", Universidad Andina Simón
  Bolívar, 2001.

SITIOS WEB
CONSULTADOS

• 1. http://es.wikipedia.org/. Tratado de Libre
  Comercio entre Centroamérica, República
  Dominicana y Estados Unidos (CAFTA).

• 2. http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/index.php Tratado
  de Libre Comercio Perú-EE.UU

• 3. http://www.wto.org. IP/C/27/add.1, 2 de Julio de
  2003, Actualización del Informe Anual del Consejo de
  los ADPIC.

• 4. http://www.geosalud.com/tlc/tlcsalud1.htm. El
  Tratado de Libre Comercio con los EE.UU y la Propiedad
  Intelectual. Msc Mario Devandas.

• 5. http://www.qiap.ca.org. Acuerdos bilaterales en un
  mundo ADPIC-plus: El Tratado de Libre Comercio entre Chile y
  Estados Unidos de Norteamérica. Pedro Roffe.

• 6. http://www.sieca.org.gt/publico/ProyectosDeCooperacion/Proalca/PI/Revistas/Otros
  Análisis de las Obligaciones contenidas en el Acuerdo
  sobre los ADPIC.

• 7. http://trade.wtosh.com/spanish/tratop_s/trips_s/mindecdraft_w312_s.htm
  Proyecto de Declaración Ministerial relativa al
  Acuerdo de los ADPIC y la Salud Pública.

Autor:

Arlem L. Perdomo Díaz

Daimy Hernández Balmased

[1] Los capítulos sobre propiedad
Intelectual en cada Tratado son: En el CAFTA, el
Capítulo No. 15; en el de Chile, el Capítulo No.
17 y en el de Perú el Capítulo No. 16.

[2] Artículo 15.1 7) del CAFTA; el
17.1 del TLC-Chile; el 16.1 6) del TLC-Perú.

[3] Artículo 15.1 1) del CAFTA; el
17.1 1) del TLC-Chile; el 16.1 7) del TLC-Perú.

[4] Artículo 15.1 3), 5) y 6) del
CAFTA; el 17.1 2), 3) y 4) del TLC-Chile; el 16.1 2), 3) y 4)
del TLC-Perú.

[5] Artículo 15.9 1) del CAFTA; el
17.9 1) del TLC-Chile; el 16.9 1) del TLC-Perú.

[6] Artículo 15.9 11) del CAFTA; el
16.9 11) del TLC-Perú.

[7] Artículo 15.9 2) del CAFTA; el
17.9 2) del TLC-Chile; el 16.9 2) del TLC-Perú.

[8] Artículo 15.9 4) del CAFTA; el
17.9 5) del TLC-Chile; el 16.9 4) del TLC-Perú.

[9] Artículo 15.9 5) del CAFTA; el
17.9 4) del TLC-Chile; el 16.9 5) del TLC-Perú.

[10] Artículo 15.9 6) del CAFTA; el
17.9 6) del TLC-Chile; el 16.9 6) del TLC-Perú.